商品房预售是怎么回事？

君临汉中

（一）商品房预售的概念
商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预付定金或房价款的行为。
由于从预售到竣工交付的时间一般较长，具有较大的风险性和投机性，涉及到广大购房者的切身利益。为规范商品房预售行为，加强商品房预售管理，保障购房人的合法权益，《城市房地产管理法》明确了“商品房预售实行预售许可证制度”。建设部第95号令《城市商品房预售管理办法》对商品房预售管理的有关问题进一步作了细化。
（二）商品房预售的条件
(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
(2)持有建设工程规划许可证和施工许可证；
(3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
(4)开发企业向城市、县人民政府房产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。
（三）商品房预售许可
《城市房地产管理法》规定“商品房预售实行预售许可证制度”，房地产开发企业取得《商品房预售许可证》方能预售商品房。
房地产开发企业申请办理《商品房预售许可证》应当向城市、县人民政府房地产管理部门提交下列证件及资料：
(1)土地使用权证书；
(2)建设工程规划许可证和施工许可证；
(3)投入资金达到工程建设总投资25％以上的证明；
(4)开发企业的《营业执照》和资质等级证书；
(5)工程施工合同；
(6)商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容，并应当附商品房预售总平面图、分层平面图；
(7)其他有关资料。
（四）商品房预售合同登记备案
房地产开发企业取得了《商品房预售许可证》后，就可以向社会预售其商品房，开发企业应当与承购人签订书面预售合同。商品房预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。
（五）商品房现售
为了规范商品房销售管理办法，根据《开发经营条例》规定，2001年4月4日颁布了《商品房销售管理办法》(建设部令第88号)。
商品房现售，必须符合以下条件：
(1)出售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；
(2)取得土地使用权证书或使用土地的批准文件；
(3)持有建设工程规划许可证和施工许可证；
(4)已通过竣工验收；
(5)拆迁安置已经落实；
(6)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套设施设备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设备具备交付使用条件或已确定施工进度和交付日期；
(7)物业管理方案已经落实。
（六）商品房销售代理
房地产销售代理是指房地产开发企业或其他房地产拥有者将物业销售业务委托专门的房地产中介服务机构代为销售的一种经营方式。
(1)实行销售代理必须签订委托合同。房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同，委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。中介机构销售商品房时，应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。
(2)房地产中介服务机构的收费。受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时，不得收取佣金以外的其他费用。
(3)房地产销售人员的资格条件。房地产专业性强、涉及的法律多，因此对房地产销售人员的资格有一定的要求，必须经过专业培训取得相应的资格后，才能从事商品房销售业务。
（七）商品房销售中禁止的行为
(1)房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。
(2)房地产开发企业不得采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房。
(3)不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定款性质费用。
(4)商品住宅必须按套销售，不得分割拆零销售。
（八）商品房买卖合同
房地产开发企业应与购房者签订商品房买卖合同，1995年建设部和国家工商行政管理局联合颁发的《商品房购销合同示范文本》，2000年建设部、国家工商行政管理局对《商品房购销合同示范文本》进行了修订，并更名为《商品房买卖合同示范文本》(以下简称《示范文本》)。
(1)商品房买卖合同应包括以下主要内容：
1)当事人名称和姓名、住所；
2)商品房基本情况；
3)商品房的销售方式；
4)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
5)交付使用条件及日期；
6)装饰、装修标准承诺；
7)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
8)公共配套建筑的产权归属；
9)面积差异的处理方式；
10)办理产权登记有关事宜；
11)解决争议的办法；
12)违约责任；
13)双方约定的其他事项。
房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。

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        (2)计价方式
        商品房销售可以按套(单元)计价，也可以按套内建筑面积或按建筑面积计价等三种方式进行。按照我国现行的房屋权属登记的有关规定，房屋权属登记中对房屋的面积按建筑面积进行登记，但按套、套内建筑面积计价并不影响用建筑面积进行产权登记。
        商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。按套(单元)计价或者按套内建筑面积计价的，商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。
         (3)误差的处理方式
         按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式，面积误差比是产权登记面积与合同约定面积之差与合同约定面积之比，公式为：
         面积误差比=×100%
         合同未作约定的，按以下原则处理：
        1)面积误差比绝对值在3％以内(含3％)的，据实结算房价款；
        2)面积误差比绝对值超过3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房日期30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％之内(含3％)的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产企业承担，产权归买受入。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％(含3％)以内部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超过3％的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
        按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。
        (4)中途变更规划、设计
        房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。
       买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未做出书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。
        (5)保修责任
         当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。
      （九）关于商品房预售后的再行转让的规定
        预售商品房再转让，俗称“炒卖楼花”。从境外的经验来看，适度的“炒卖楼花”有助于灵活调节房地产市场以及资金市场。中国内地房地产过热引发出许多问题，社会各界对“炒卖楼花”存在不同认识。《城市房地产管理法》对此未作出具体规定，但已作了授权。该法提出：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”一些地方规范性文件对此亦持肯定态度。如1994年深圳市政府发布的《关于搞活深圳市市房地产市场若干规定》、1992年广东省人大常委会通过的《广东省珠海经济特区房地产管理条例》，都允许预购人对预售的商品房可以再行转让。
        司法实践方面，1995年最高人民法院发布《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》指出，对实践中发生的预售商品房转让纠纷，应按下列原则处理：商品房预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效，商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效。
由此可见，从我国有关立法来看，对于适度的“炒卖楼花”是允许的，但对过度炒卖应当限制。我们认为，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，如无其他违法行为，可认定转让合同有效。
        预售合同的标的物是在建未竣工的房屋，预售人并没有取得房屋所有权。因此，如果预购人将其预购的商品房予以转让，不属于处分房屋的所有权行为，只是将自己作为预购合同中的预购人的债权、债务转让给第三人。在实务中，根据预购人在转让时对预购合同的履行情况，可以将预购商品房转让区分为债权转让和债权债务概括转让。
        在预购人已经支付了全部购房款的情况下，预购人转让其预购的房屋，属于合同债权转让，即将依据预售合同而享有的请求预售人向自己转移房屋所有权的权利转让给了第三人。依据我国合同法的有关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但是，根据合同性质、法律规定、当事人的约定不得转让的例外；债权人在转让权利时，应当通知债务人，未经通知，转让行为对债务转让行为，一般无须征求债务人的同意，但如果预售合同当事人之间已经存在禁止转让的约定，同仍须征得预售人的同意。如果要使转让行为对预售人发生约束力，则还要告知预售人，否则，转让行为仅在预购人与受让人之间有效，对预售人则不具有约束力。
        在预购人仅支付部分房款的情况下，预购人转让其预购的房屋，属于合同债权债务的概括转让。即预购人在将其享有的请求预售人向自己转移房屋有权的权利转让给了第三个人的同时，也将自己应当承担的剩余付款义务转让给了第三人。依据我国合同法的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意；如将合同的权利和义务一并转让给第三人，则应当经对方当事人的同意。可见，合同法将合同对方当事人的同意作为债权债务概括转让的必备条件。
        预购商品房转让合同是预购人与第三人之间就预售合同中的权利义务的转让而订立的协议。由于该合同的实际履行，涉及预购人的协助问题，在实务中需要向房地产交易管理部门办理登记备案，因此，应当采用书面的形式。
        转让合同的订立方式一般有两种：一是在预售合同之外，预购人与第三人单独订立转让合同，除约定转让的价款之外，明确地将预售合同中约定的预购人一方的权利义务约定归受让人概括承受；一是直接将预售合同中的预售人变更为受让人，并由预购人和受让人在合同上签章确认。后一种形式比较简便，但如果处理不当，也容易发生纠纷。由于预购房屋的转让一般需要征得预售人的同意，所以，在合同订立过程中，预购人应当向受让人提交预售人同意转让的书面意见，该书面文件成为转让合同的组成部分，当然，也可以直接邀请预售人在转让合同中签署同意转让的意见。从各地的交易实践来看，转让合同订立之后，当事人应当向房地产交易管理部门申请转让合同登记。我们以为，此种登记仍属于备案件性质的登记，它是国家实施房地产管理和交易税费的征收的重要依据，但并不是转让合同本身的生效要件。没有办理登记，并不影响转让合同的效力。当然，从实务来看，由于我国没有预告登记制度，当事人在办理了转让合同登记后，借助房地产交易管理部门的管理，可以有效防止预购人一房二卖，保护受让人的利益。